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Responsabilidad de las persona Jurídicas (tras la reforma del 31 bis C.P.)

Responsabilidad de las persona Jurídicas (tras la reforma del 31 bis C.P.)

Continúa estableciendo supuestos que permiten transferir la responsabilidad de las personas físicas a Jurídicas, estableciéndose un sistema de responsabilidad por transferencia.

  1. El primer hecho de conexión, lo generan las personas con mayores responsabilidades en la entidad.
  1. EL segundo supuesto, lo generan las personas indebidamente controladas por las Personas Jurídicas.

El hecho imputable y verdaderamente a demostrar por la fiscalía es la conducta delictiva de sus dirigentes o el incumplimiento de control sobre sus subordinados.

Para evitar esto, se articulan una serie de programas de control que constituyen unas referencias para medir las obligaciones de las personas físicas con mayores responsabilidades en la sociedad. (Ver circular 1/2011).

En esta reforma la persona jurídica es la obligada a acreditar que tales programas de control son eficaces para prevenir el delito (con lo cual hasta qué punto son o no eficaces será uno de los caballos de batalla de la fiscalía y de la empresa) (tanto para la acusación como para la defensa).

Establecemos un catálogo de delitos del Código penal, que están de una forma u otra, vinculados con el entorno de la Personas Jurídicas y empresas.

(En negrita los nuevos delitos incorporados). 

 

N

 

 Delito  Ubicación
 

1

 

Delito de contrabando ART 2.6 DE LO 12/1995
 

2

 

Tráfico ilegal de órganos humanos ART 156.BIS -3 CP
 

3

 

Trata de seres humanos ART 177 BIS 7 CP
 

4

 

Prostitución / explotación sexual / corrupción de menores ART 189 BIS CP
 

5

 

Descubrimiento / revelación de secretos y allanamiento informático ART 197 QUINQUÉS CP
 

6

 

Estafas ART 251 BIS CP
 

 

7

 

 

 

Frustración de la ejecución

 

 

ART 258 TER CP

 

8

 

Insolvencias punibles ART 261 BIS CP
 

9

 

Daños informáticos ART 264 CUARTER CP
 

10

 

Delitos contra propiedad intelectual e industrial, mercado y consumidores ART 288 CP
 

11

 

Delito de blanqueo de capitales ART 302-2 CP
 

 

12

 

 

Delito de financiación ilegal de partidos políticos

 

ART 304 BIS 5 CP

 

13

 

Delitos contra la hacienda pública y contra la seguridad social ART 310 BIS CP
 

14

 

Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros ART 318 BIS 5 CP
 

15

 

Delito por urbanización, construcción o edificación no autorizables ART 319-4 CP
 

16

 

Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente ART 328 CP
 

17

 

Delitos relativos a radiaciones ionizantes ART 343-3 CP
 

18

 

Delitos por riesgos provocados por explosivos y otros agentes ART 348-3 CP
 

 

19

 

 

Delitos contra la salud pública

 

ART 366 CP

 

20

 

Delitos contra la salud pública tráfico de drogas ART 369 BIS CP
 

 21

 

 Delitos de falsificación de moneda  ART 386-5 -4CP
 

22

 

Delito de falsificación de tarjetas de crédito, débito y cheques de viaje ART 399 BIS CP
 

23

 

Delito de cohecho ART 427 BIS CP
 

24

 

Delito de tráfico de influencias ART 4630 CP
 

 25

 

 Delitos de odio y enaltecimiento  ART 510 BIS CP
 

26

 

Delitos de financiación del terrorismo ART 576 CP
 

27

 

Delitos relativos a la manipulación genética ART 162 CP
 

28

 

Delito de alteración de precios en concursos y subastas públicas ART 262 CP
 

29

 

Delito de negativa a las actuaciones inspectoras ART 294 CP
 

30

 

Delito contra los derechos de los trabajadores ART 318 CP
 

31

 

Delitos de asociación ilícita ART 520 CP
 

32

 

Delito de organización de grupos criminales y terroristas ART 570 QUATER CP

Igualmente amplia en círculo de sujetos capacitados para transferir la responsabilidad penal a las personas jurídicas y así tenemos:

A.- Los representantes legales.

B.- Quienes actuando individualmente o como integrantes de un órgano o persona jurídica estas autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica (dicha autorización para tomar decisiones puede ser:

a.- Expresa es decir formando parte del consejo o de la administración.

b.- Tacita (cuando estamos hablando de los administradores de hecho aunque aquí la prueba la fiscalía lo tiene más complicado esta introducción allana más el camino para determinar el Administrador Real de la sociedad y hacerle recaer sobre el o sobre la sociedad la responsabilidad penal correspondiente. En relación con la teoría del velo se van ampliando los supuestos y se va cerrando el círculo sobre los administradores de hecho no nombrados como tales en aunque si vía jurisprudencia como concepto interpretado en sentido lato ver STS 59/2007 de 26 de enero y STS 598/2012 de 5 de julio).

C.- Quienes ostentan facultades de organización y control; Por lo que se define y amplía la posición de garante de la empresa permitiendo a través del artículo 31 bis 1 CP el propio compliance Officer para eludir o mantener controlada dicha responsabilidad.

D.- Igualmente amplia la esfera de responsabilidad de las personas jurídicas a aquellas entidades cuyo objeto social no persigue intereses económicos y aquellas que obtienes un beneficio a través de un tercero interpuesto. Por lo que sustituye el termino provecho (aquellas entidades que actúen en provecho propio por el termino beneficio directo o indirecto incluyendo así a todas las entidades antes mencionadas. Que obtengan todos tipos de beneficio estratégicos, intangibles o reputaciones.

Que ocurre cuanto se incumplen los deberes de supervisión, vigilancia y control de la letra del Art. 31 bis CP.

Primeo debemos de hacer notar que el tipo de incumplimiento ha de ser gravemente incumplido con lo que deja fuera del ámbito delictivo los incumplimientos de escasa entidad (que serán sanciones administrativas en todo caso).

Para realizar un análisis de las consecuencias debemos analizar también el alcance de la reforma tenemos:

  1. La sustitución del texto original cuando mencionada debido control por la expresión los deberes de supervisión, vigilancia y control precisa mejor el contenido del deber incumplido viniendo esta nueva expresión a enfatizar que ese control o fiscalización es externo y superior a la tareas encomendadas o a cargo de otros haciendo la nueva definición conforme a la norma mercantil lo cual da coherencia al sistema de compilance.
  2. Incumplimiento grave.
  3. Este incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control ha de valorarse atendiendo siempre a las concretas circunstancias del caso.

También existe grados de imputabilidad.

Así tenemos que solo serán imputables aquellas personas jurídicas que tengan un sustrato material suficiente y así desde el punto de vista de la responsabilidad organizativa tenemos.

  1. Aquellas que operan normalmente en el mercado y a los que se dirigen en exclusiva las normas de gestión del 31 Bis CP. Son plenamente imputables.
  2. Sociedades que desarrollan una cierta actividad, en su mayor parte ilegal. En este caso de claro oscuro debemos de considerar que para que se considere plenamente que la persona jurídica es totalmente independiente y no un mero instrumento de la persona es un límite normativo que probablemente ira variando a lo largo del tiempo (pasa algo similar al administrador real de le empresa). Por lo cual debemos decir que es esencial a la determinación de la independencia.
  3. Solo tendrán la consideración de personas jurídicas imputables aquellas sociedades cuyo carácter instrumental exceda del referido, es decir que lo sean totalmente sin ninguna otra clase de actividad legal o que solo sea meramente residual y aparente para los propios propósitos delictivos (sociedades para un uso único).

Estas medidas de prevención de responsabilidad están básicamente ideadas para las empresas medianas con una organización funcional. Ya que para las pequeñas empresas estas exigencias impuestas por los programas de compilance son claramente excesivas.

Régimen de exención de responsabilidad de las personas jurídicas: modelos de organización y gestión.

Evidentemente nos estamos refiriendo a los programas de cumplimiento normativo o compilance guides denominados modelos de organización y gestión.

Sobre esto hemos de decir que en principio no tienen por objeto estos programas evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial.

Ya que muchas empresas que han dotado de completos, complejos y costosos programas con la única finalidad de eludir el reproche penal perno más allá de su adecuación formal a los requisitos que establece el Código Penal tales programas no pueden enfocarse en eludir la Ley sino en proporcionar una cultura corporativa de respeto a la Ley.

Has dos tipos de delitos que estos programas de compilance pretenden solucionar:

  1. Delitos cometidos por los propios administradores y sus dirigentes de la empresa.
  2. Delitos cometidos por los subordinados (que afecta a la empresa por vulnerar el deber de vigilar).

Analizando ambos tipos la ley penal solo hace responsable a la sociedad por los delitos cometidos por los administradores y sus dirigentes de tal forma que en el segundo caso en el modelo de Compilande debe acreditarse que el sujeto encargado de la vigilancia y control incumplió gravemente sus deberes, pero no es exigible recíprocamente a la persona jurídica que para eximirse de responsabilidad pruebe que el dependiente burlo fraudulentamente el modelo de control.

Condiciones y Requisitos de los modelos de organización y gestión.

Estableceremos siguiendo la Circular 1/2016 una serie de pautas mínimas de referencia:

1.- Que la persona jurídica quede exenta de responsabilidad penal son los modelos de organización y gestión.

      A.- Que sean claros, precisos y eficaces y por escrito.

B.- Debe de acreditarse su adecuación para prevenir el concreto               delito que se ha cometido.

C.- Deben ser modelos perfectamente adaptados a la empresa y a             sus concretos riesgos:

I.- Establecer la necesidad de que la persona jurídica                                   identifique y gestione adecuadamente los riesgos,                                   estableciendo las medidas para neutralizarlos.

II.- Estableciendo adecuados protocolos y procedimientos de                      formación de la voluntad de la persona jurídica y de                              adopción y de ejecución de decisiones.

III.- Sugiere que el modelo de organización y gestión, además                     de tener eficacia preventiva, debe posibilitar la detección de                 conductas criminales.

IV.- Establece también la obligación de desarrollar un sistema                     disciplinario que sancione adecuadamente el                                           incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

V.- Se impone también el deber de verificar periódicamente la                  eficacia del modelo haciendo las correcciones necesaria                        para mantenerlo plenamente eficaz.

      D.- En relación con el órgano encargado de supervisar el modelo:

            I.- Que el órgano encargado dispone de los poderes                                     suficientes y autónomos de iniciativa y control o bien que                     tenga encomendada legalmente la función de supervisar la                   eficacia de los controles internos de la persona jurídica.

II.- Las funciones de supervisión han de asegurar su                                     funcionamiento estableciendo sistemas apropiados de                           auditoria, vigilancia y control.

         III.- Deberá el órgano de control contar con el personal y los                         medios técnicos adecuados a los procesos a implantar.

          VI.- Se podrá externalizar este control.

Régimen especial de las personas jurídicas de pequeñas dimensiones:

1.- Serán personas jurídicas de pequeñas dimensiones las establecidas como tal mediante los correspondientes criterios contables (autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviadas:

      A.- Condiciones:

             I.- Que el total de las partidas de activo no supere los once                       millones mil euros.

II.- Que el importe neto de su cifra anual de negocios no                             supere los veintidós millones ochocientos mil euros.

III.- Que el número medio de trabajadores empleados                                 durante el ejercicio no sea superior a doscientos                                     cincuenta.

      B.- Se establece :

             I.- Que se sigan realizando la obligación de adoptar los                               modelos de organización y gestión con los siguientes                             requisitos:

  • Establecer la necesidad de que la persona jurídica identifique y gestione adecuadamente los riesgos, estableciendo las medidas para neutralizar.
  • Estableciendo adecuados protocolos y procedimientos de formación de la voluntad de la persona jurídica y de adopción y de ejecución de decisiones.
  • Sugiere que el modelo de organización y gestión, además de tener eficacia preventiva, debe posibilitar la detección de conductas criminales.
  • Establece también la obligación de desarrollar un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
  • Se impone también el deber de verificar periódicamente la eficacia del modelo haciendo las correcciones necesaria para mantenerlo plenamente eficaz.

II.- Quedan eximidas de las funciones del oficial de                                       cumplimiento las desempeñe directamente el órgano de                       administración no nombrando un órgano independiente.

           III.- Estas medidas deberán adaptarse a la estructura                                   organizativa.

      C.- Estas empresas deberán demostrar su compromiso ético                     mediante una razonable adaptación a su propia dimensión y               así el  propio texto legal establece una recomendación la                       Fiscalía recomendando una extrema prudencia en la                         imputación.

Criterios para valorar la eficacia de los modelos de organización y gestión:

Se establecen una serie de principio y una serie de pautas exegéticas de carácter general y tenemos pues:

  1. En muy importante demostrar la voluntad de la persona jurídica en el cumplimiento de la persona jurídica y que la comisión del delito es una cosa puntual y nunca habitual por falta de medidas.
  2. Los señores Fiscales deben valorar de manera especial que estos modelos de control de la compañía cumplen altos estándares éticos en la contratación y promoción de directivos y empleados y su aplicación en el caso concreto.
  3. Las certificaciones sobre la idoneidad de los métodos de prevención son un elemento adicional más de observancia y no un eximente como tal.
  4. Ha de evitarse por lo tanto que la mera adopción de estos métodos constituya un salvoconducto para la impunidad siendo más profundo que el mero cumplimiento formal.
  5. Por lo que no radica tanto en la existencia o no de un programa de prevención sin la importancia la toma la adopción de decisiones del órgano de administración.
  6. Cualquier programa eficaz depende del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección de la compañía.
  7. Se concederá un especial valor al descubrimiento de los delitos por la propia empresa.
  8. Se valora también la adopción de medidas disciplinarias contra los autores o la inmediata revisión del programa al detectar una posible debilidad.

EL juego limpio de la Compliance

  • La compliance es una nueva forma de hacer empresa mas humana mas profesional mas sana lejos de trampas y líos de muchas empresas la compliance es una prueba de juego limpio y transparencia y no esta teniendo la repercusión que debe tener ni en las nuevas empresas ni en las consolidadas .
  • La compliance  nos es una tabla de salvación ante los delitos de empresa sino que es una nueva forma de plantear la filosofa de la empresa
  • La ex fiscal general del Estado reclama una reforma del proceso penal para que las mejoras introducidas en el Código Penal (CP) en relación a la responsabilidad penal de las personas jurídicas alcancen un mayor grado de efectividad. “La reforma -del artículo 31 bis del Código Penal (CP)- supone una mejora que ya está produciendo efectos positivos, pero necesita un mejor proceso”, aseveró. La jurista defendió durante su exposición las tesis de la Circular 1/2016, de la Fiscalía General del Estado. También cuestionó que la elevación del tono ético o la cultura del cumplimiento, al no existir definiciones consolidadas, deban ser conceptos del ámbito penal; y también que esta materia se haya regulado a través de la legislación penal y no la mercantil. (ORIGEN SÍNTESIS DIARIA)
  • Abra que ver no solo lo que dice la Fiscalia sino también los otros organismos relativos a la empresa

NOTICIAS ADIOS PAPEL

En el caso de que alguno de los contribuyentes presente una reclamación económico-administrativa o un recurso de reposición en papel, verán como el Tribunal Económico Administrativo (TEA) o la AEAT dictaminan que el recurso se ha presentado fuera de plazo, al aplicar el artículo 68.4 de la ley 39/2015, que así lo establece, y que se aplica al ámbito tributario desde el ayer, 2 de octubre. Así, lo interpreta el presidente del Tribunal TEAC, en un artículo publicado en el Boletín Informativo Tributario del Colegio de Registradores

En consecuencia todo recurso económico Administrativo ha de ir telemáticamente  de forma obligatoria ya que la otra presentación en papel es incluso sancionable (no solo con la inadmisión , sino también pecuniariamente con multa de 250 € aunque de momento no lo este aplicando)

Modificación de los Pagos a cuenta del Impuesto de sociedades con efectos desde el 3t/2016 ( 20/10/2016)

NOTICIAS
TITULO
Modificación de los Pagos a cuenta del Impuesto de sociedades con efectos desde el 3t/2016 ( 20/10/2016)
IMPUESTO AFECTADO
Impuesto sobre sociedades
Articulo / Ley modificada
Se añade una disposición adicional decimocuarta en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades
Detalle
El RD-ley 2/20016 de medidas tributarias dirigidas a la reducción del déficit público modifica, con efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2016, el régimen legal de los pagos fraccionados del Impuesto sobre Sociedades.

Establece un importe mínimo a ingresar de pago fraccionado del Impuesto sobre Sociedades para los contribuyentes cuyo importe neto de la cifra de negocios en los 12 meses anteriores a la fecha en que se inicie el período impositivo, sea igual o superior a 10 millones de euros, que será del 23% del resultado positivo de la cuenta de pérdidas y ganancias.

El pago fraccionado mínimo será del 25% para las entidades a las que se aplica el tipo de gravamen incrementado en el IS previsto en el art.29.6 de la LIS: entidades de crédito y entidades que se dedican a la exploración, investigación y explotación de yacimientos y almacenamientos subterráneos de hidrocarburos (excluidas algunas como las de refino).

Este nuevo régimen de pagos fraccionados, se aplicará por primera vez al pago fraccionado que se deberá realizar en los primeros 20 días naturales del mes de octubre de 2016.

 

Impuestos especiales

FICHAS DE SENTENCIAS
AMBITO Resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Central
MATERIA Impuestos especiales.
REFERENCIA A LA SENTENCIA/RESOLUCION RSL TEAC 21-01-2016 Unificación de Criterio
CUESTION
Tipo infractor del artículo 191 LGT en el caso de beneficiarios de exenciones y tipos reducidos obligados a presentar autoliquidación que dejan de ingresar la deuda tributaria. Los beneficiarios de exenciones y tipos reducidos en los Impuestos Especiales que por incumplimiento de las condiciones de estos beneficios estén obligados al pago del impuesto de acuerdo con el artículo 8.6 de la LIE, si estuvieren obligados a presentar la correspondiente autoliquidación y dejan de ingresar la deuda tributaria
Sentencia/ Resolución
cometen una conducta que, en su caso y acreditada por la Administración la concurrencia del elemento subjetivo de la culpabilidad, encajaría dentro del tipo de la infracción regulada en el artículo 191 de la Ley General Tributaria.
COMENTARIOS
ARTÍCULO 191 .   INFRACCIÓN TRIBUTARIA POR DEJAR DE INGRESAR LA DEUDA TRIBUTARIA QUE DEBIERA RESULTAR DE UNA AUTOLIQUIDACIÓN  1. Constituye infracción tributaria dejar de ingresar dentro del plazo establecido en la normativa de cada tributo la totalidad o parte de la deuda tributaria que debiera resultar de la correcta autoliquidación del tributo, salvo que se regularice con arreglo al art . 27 o proceda la aplicación del párrafo b) del apartado 1 del art . 161, ambos de esta ley

IS Comprobación de valores Tasación pericial Contradictoria

FICHAS DE SENTENCIAS
AMBITO Resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Central
MATERIA IS Comprobación de valores Tasación pericial Contradictoria
REFERENCIA A LA SENTENCIA/RESOLUCION RSL TEAC 13/01/2016
CUESTION
La falta de notificación de la TASCIÓN PERICIAL CONTRADICTORIA  al interesado del derecho a promoverla
Sentencia/ Resolución
LA TASCIÓN PERICIAL CONTRADICTORIA  es un medio de impugnación que se considera que NO es un defecto de notificación de la LIQUIDACIÓN. Sin entrar en el análisis de las cuestiones de fondo  planteadas simplemente se ordena que se comunique al contribuyente ese medio de impugnación que en su día no se dio , así como que se le conceda un nuevo plazo de interposición de recurso de reposición o Reclamación Económico Administrativa pues es dentro del plazo del primer recurso cuando se puede promover la TASCIÓN PERICIAL CONTRADICTORIA
COMENTARIOS
Interesante sentencia para reabrir la impugnación vía TASCIÓN PERICIAL CONTRADICTORIA  No es un caso de nulidad sino de anulabilidad

Mayorías necesarias en la juntas de Accionistas redacción de actas

FICHAS DE SENTENCIAS
AMBITO Resoluciones del DGRN
MATERIA Mayorías necesarias para adoptar acuerdos en Sociedades cuidado al redactar el acta
REFERENCIA A LA SENTENCIA/RESOLUCION RSL DGRN 13/10/2015 ( BOE 05/11/2015)
CUESTION
Cese y nombramiento de Administradores
SENTENCIA/Resolución
Es imprescindible que se exprese cual es la correcta mayoría con las que se adoptaron los acuerdos no pudiendo computarse los votos en blanco acuerda que la simple expresión por MAYORIA no permite ni suponer razonablemente ni calcular de modo aritmético que los votos a favor fueran los de todos los demás socios inicialmente reseñados en la lista de asistentes
COMENTARIOS
El articulo 197 bis de la Ley de sociedades de capital exige que las votaciones (asi como su constancia en acta y en la certificación derivada de esta) se realicen separadamente por cada uno de los acuerdos adoptados siendo este un posible defecto que puede originar una inscripción parcial

Sistemas de Convocatoria de la Junta General de Accionistas

FICHAS DE SENTENCIAS
AMBITO MERCANTIL
MATERIA Sistemas de convocatoria de la Junta General
REFERENCIA A LA SENTENCIA/RESOLUCION RSL DGRN 16/06/2015
CUESTION
límites para fijar en los estatutos sistemas de convocatoria de la junta general.
Sentencia/Resolución
Los estatutos sociales solo pueden modificar el sistema de convocatoria de la Junta General dentro de los límites marcados por la ley y esta solo admite como sistema sustitutivo del mecanismo LEGAL, los procedimientos individuales, y por ESCRITO. Un mecanismo como se propone basado en sistemas de publicidad general aunque este se concrete en un anuncio en periódico concreto , no cumple los requisitos de individualización ni garantiza la recepción del anuncio por todos los socios por lo cual no es admisible
COMENTARIOS
Lo ms importante no es lo que dice sino lo que da a entender y es que para que un sistema sea válido deberá ser individualizado y que se tenga constancia de su recepción. Para importante para la apertura a medios telemáticos

Convocatoria a la Junta General de Accionistas

FICHAS DE SENTENCIAS
AMBITO MERCANTIL
MATERIA Convocatoria de la Junta General
REFERENCIA A LA SENTENCIA/RESOLUCION ESL DGRN 27/07/2015
CUESTION
Junta general convocada por dos de los tres administradores MANCOMUNADOS…….
Sentencia/Resolución
LA disposición estatutaria sobre le ejercicio del poder de representación por dos de los administradores conjuntos , se limita únicamente a las relaciones externas de la sociedad , pero no al funcionamiento interno a cuyo ámbito pertenece el régimen de la propia organización y por lo tanto el del funcionamiento de la Junta General comenzando con su convocatoria..
COMENTARIOS
Es interesante esta sentencia o la resolución dado que distingue claramente entre los dos aspectos de la administración el ámbito externo y el interno y establece diferentes varas de medir para cada uno de ellos como no podría ser de otra forma .

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